Nieuws

Al eerder schreven wij over de bedrijfstakpensioenfondsen. Nederland telt meer dan 50 pensioenfondsen die verplicht zijn gesteld in een bepaalde sector, bijvoorbeeld de bouw, de horeca of de uitzendbranche. De verplichtstelling is wettelijk geregeld en als bedrijf is daar niet aan te ontkomen, indien en zodra je activiteiten ontplooit die vallen onder de activiteiten die bij de betreffende verplichtstelling zijn omschreven (hetgeen doorgaans tevens betekent dat je ook onder een CAO valt omdat de activiteiten hetzelfde zijn omschreven).

Ben je aannemer dan val je dus onder de CAO voor de bouw en tevens onder het bedrijfstakpensioenfonds voor de bouwnijverheid. Dat betekent dat je als werkgever pensioenpremies moet afdragen aan het bedrijfstakpensioenfonds. Doe je dat niet dan wordt je daar op enig moment wel voor aangeschreven.

In de meeste gevallen is de verplichtstelling duidelijk. Als je een restaurant hebt dan val je onder de pensioenregeling van het pensioenfonds horeca & catering. Daar is doorgaans weinig discussie over. Ook bij de gemiddelde aannemer zal het geen discussie opleveren.

Meer discussies ontstaan indien een bedrijf verschillende takken van sport uitoefent danwel zelf meent dat de activiteiten die zij uitoefent, niet leiden tot een verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds. De grote vraag is dan altijd of de activiteiten die het bedrijf ontplooit, vallen onder de omschrijving van activiteiten die maken dat er een verplichte aansluiting is (de zogenaamde “werkingssfeer” bepalingen).

Recent, op 21 december 2018, heeft de Hoge Raad zich daar weer over uitgelaten.

Wat was het geval; de werkgever houdt zich bezig met het analyseren van gebreken aan printplaten, het zoeken van een oplossing van het gebrek en uiteindelijk de reparatie. De uiteindelijke reparatie was, aldus de werkgever, maar een ondergeschikt deel van de werkzaamheden.

Het staat vast dat de reparatie onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds Metaal & Techniek (PMT) valt. De discussie die speelde was of de analysewerkzaamheden wel of niet op één lijn moesten worden gesteld met de feitelijke reparatiewerkzaamheden en dus als werkzaamheden moesten worden aangemerkt die onder de werkingssfeer van de PMT zouden vallen.

De Hoge Raad kijkt daarbij naar het hoofdzakelijkheidscriterium. Dat hoofdzakelijkheidscriterium (dat overigens in vele CAO’s en verplichtstellingen terugkomt) is bij PMT als volgt omschreven:

‍“Onder ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 3 genoemde takken van bedrijf (binnen de Metaal en Techniek), groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemer die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek), blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing”.

Bij het betreffende bedrijf stond vast dat de werknemers voor de reparatie eerst een analyse maken en na de reparatie nog testwerkzaamheden verrichten. Vast stond ook dat het analyseren en testen meer dan 50% van de tijd beslaat.

In eerste instantie oordeelde het Gerechtshof dat het analyseren en testen uitsluitend geschiedde met het oog op de reparatie maar dat die werkzaamheden daardoor nog niet ondergeschikt waren. De werkzaamheden werden ook bestempeld als het “unique sellingpoint” van de onderneming. Dus, aldus ook de werkgever, de reparatie is niet de kernactiviteit van de onderneming maar juist het analyseren en het testen. Dat analyseren en het testen valt niet onder de activiteiten die zijn genoemd in de CAO en de verplichtstelling PMT. Het Gerechtshof was het daar mee eens en stelde vast dat het analyseren en testen los moest worden gezien van de reparatiewerkzaamheden en daar ook niet kon worden toegerekend. Aangezien het analyseren en het testen meer dan 50% van die werkzaamheden bedroeg, was niet voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium.

De Hoge Raad oordeelde anders. De Hoge Raad gaf aan dat eerst moet worden nagegaan welke werknemers zijn betrokken bij werkzaamheden genoemd in de verplichtstelling; dan moet worden nagegaan hoeveel arbeidsuren de werkgever met deze werknemers is overeengekomen, waarbij het niet uitmaakt of al die overeengekomen uren aan de omschreven werkzaamheden worden besteed. De volgende stap is dat het aantal uur moet worden vergeleken met het aantal arbeidsuren van werknemers die werkzaamheden uitoefenen in enige andere tak van het bedrijf (zoals dus bij de analyse c.q. testwerkzaamheden).  Volgens de Hoge Raad is ook het oordeel van het Gerechtshof dat het analyseren en testen niet toegerekend hoeft te worden aan de reparatie niet houdbaar. Volgens de Hoge Raad worden de analyse en testwerkzaamheden uitgevoerd uitsluitend met het oog op onderhouds- en herstelwerkzaamheden en dus zijn de eerste werkzaamheden dienstbaar aan de tweede werkzaamheden. Je hebt analyse en testen nodig om de herstelwerkzaamheden goed te kunnen verrichten.

Kort en goed; de kwestie is weer terugverwezen naar het Hof Amsterdam die nu moet gaan bekijken hoeveel van de werknemers zich bezighouden met de betreffende werkzaamheden. Te voorzien is wel dat de werkgever in deze zaak uiteindelijk te horen zal krijgen dat hij verplicht is aangesloten bij de PMT en ook de CAO zal moeten volgen.

Consequentie daarvan is dat de werkgever zich ook geconfronteerd zal zien met een naheffing van het Pensioenfonds Metaal & Techniek. Doorgaans vordert het pensioenfonds met een terugwerkende kracht van 5 jaar de niet betaalde premies op. Dat zijn vaak forse claims. Verder bestaat ook nog het risico dat de betreffende werknemers zich gaan beroepen op CAO-bepalingen en bijvoorbeeld claimen dat hen te weinig salaris is betaald of claimen dat ze bepaalde verhogingen of andere voordelen uit de CAO zijn misgelopen. Ook die vorderingen verjaren in beginsel pas na 5 jaar dus kunnen met terugwerkende kracht van 5 jaar worden gevorderd.

Als onderneming is het dus goed om je van tijd tot tijd af te vragen of er niet een verplichtstelling boven je hoofd hangt. Een check is op zijn plaats. Ook als er activiteiten worden overgenomen of je bedrijf gaat het bijvoorbeeld iets beter doen in een bepaalde tak van sport dan zou het zomaar kunnen zijn dat je (vanwege dat hoofdzakelijkheidscriterium) de 50% overschrijdt en dus onder de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds en CAO gaat vallen.

Vergeet daarbij niet dat de pensioenfondsen te kampen hebben met dalende dekkingsgraden en zich heel actief bezighouden met het zoeken van ondernemingen die zij bij het pensioenfonds kunnen aansluiten.