Nieuws

In juni 2016 schreven wij al over de pre-pack; een doorstart die voor faillissement in stilte wordt voorbereid. Vaak nog op dezelfde dag als het faillissement is uitgesproken, kan de doorstart worden voltooid. Voorbeelden daarvan zijn Marlies Dekkers, Ruwaard van Putten Ziekenhuis, de Harense smid, Heiploeg en Schoenenreus.

De Estro zaak

Kinderopvangorganisatie Estro ging failliet en op de dag van het faillissement werd doorgestart. Aan ruim 2.600 werknemers werd een nieuw dienstverband aangeboden bij de doorstarter Smallsteps. Meer dan 1.000 werknemers verloren hun baan en zij kregen door de doorstarter geen nieuw werk aangeboden.

Vakbond FNV heeft zich altijd kritisch uitgelaten over pre-packconstructies en flitsfaillissementen en zij is met enkele van de ontslagen werknemers een procedure gestart. Naar het oordeel van FNV is er in pre-packsituaties, waarbij werknemers worden ontslagen, sprake van overgang van onderneming. Dat betekent dat de werknemers in de visie van FNV hadden moeten overgaan naar de doorstarter en niet aan de kant hadden mogen worden gezet. FNV was van oordeel dat in het geval van Estro sprake was van een geregisseerd faillissement en dat het faillissement was gebruikt om op een goedkope manier van slechtlopende locaties en personeel af te komen. Smallsteps (de doorstarter) was van mening dat er voor haar na het faillissement van Estro geen verplichting bestond om alle arbeidsovereenkomsten over te nemen.

Een soortgelijke procedure had de FNV ook al eens gevoerd tegen garnalenleverancier Heiploeg in 2014. Ook daar was sprake van een geregisseerd faillissement met doorstart, waarbij 90 van de 390 werknemers hun baan verloren. In die zaak kwam de kantonrechter uiteindelijk tot het oordeel dat een doorstart vanuit pre-pack geen overgang van onderneming betekende en de ontslagen werknemers visten in de Heiploegzaak derhalve achter het net.

In de Estro-zaak besloot de kantonrechter deze vraag (is bij pre-pack sprake van overgang van onderneming?) voor te leggen aan het Hof van Justitie. Hoofdregel is dat alle werknemers van rechtswege bij de doorstarter in dienst komen, tenzij sprake is van een faillissement dat gericht is op de liquidatie van de onderneming. De kantonrechter wil van het Hof van Justitie weten of dit anders is wanneer een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack.

Advies advocaat generaal Hof van Justitie

De advocaat-generaal van het Hof heeft inmiddels een advies uitgebracht over de vraag of in het geval van een pre-pack sprake is van overgang van onderneming, zodat de ontslagen werknemers beschermd worden. De advocaat-generaal concludeert dat de pre-pack, die gericht is op het redden van de onderneming of de nog levensvatbare onderdelen daarvan, niet onder de uitzondering van de Richtlijn Overgang van Onderneming valt, zodat bescherming uit de Richtlijn van toepassing is bij een doorstart vanuit een pre-packsituatie. Dat betekent dus dat de rechten en verplichtingen van de werknemers bij een pre-pack overgaan op de verkrijger op grond van artikel 7:663 BW. De advocaat-generaal is derhalve van mening dat bij een pre-pack aan werknemers wel degelijk arbeidsrechtelijke bescherming wordt geboden.

En nu?

De conclusie van de advocaat-generaal is slechts een advies aan het Hof van Justitie en het Hof zal derhalve zelf nog een oordeel moeten vellen over de vraag of bij een pre-pack sprake is van overgang van onderneming. Omdat in het overgrote deel van de gevallen het Hof het advies van de advocaat-generaal volgt, is de kans derhalve groot dat het Hof van Justitie de conclusie van de advocaat-generaal overneemt. Dit zou dan betekenen dat de pre-pack als reorganisatiemiddel een stuk minder interessant wordt en dat financiers van en investeerders in bedrijven in moeilijkheden naar alle waarschijnlijkheid minder snel voor deze methode zullen kiezen. Het kan echter nog wel een jaar duren voordat het Hof van Justitie uitspraak doet, waarna ook de Nederlandse rechter, met inachtneming van de uitspraak van het Hof, de zaak nog zal moeten beoordelen. Deze nieuwe ontwikkeling is er echter wel één waarmee reeds nu rekening moet worden gehouden.

Bij vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Hans de Haij of Dennis Oud.