Afspraken zijn afspraken. Als je iets met iemand afspreekt dan verwacht je dat hij ook goed, volledig en tijdig zijn verplichtingen nakomt. Als je een auto koopt dan verwacht je dat deze op de afgesproken datum wordt geleverd en ga je er ook vanuit dat de auto geen gebreken vertoont. Als je je dak laat repareren dan verwacht je dat dat binnen de afgesproken termijn, voor de afgesproken kosten en op een vakkundige wijze gebeurt.

In bijna alle afspraken die al dan niet zakelijk worden gemaakt zit een factor tijd; op een bepaalde datum wordt iets gekocht, binnen een bepaalde termijn wordt iets gemaakt. Verder bevat de overeenkomst doorgaans de factor kwaliteit; de auto moet goed zijn zonder gebreken, het herstel aan het dak moet vakkundig hebben plaatsgevonden.

In de realiteit gaat het nog wel eens mis. De elektrische auto die is besteld wordt niet zoals afgesproken in februari 2021 geleverd, maar het kan vanwege productieproblemen nog wel eens zes maanden duren; de aannemer voor het dak kan niet deze week al beginnen, maar heeft nog een klus elders en kan dus pas over drie weken aan de slag en vervolgens; de auto blijkt allerlei motorische gebreken te hebben en het dak blijkt ook na het herstel door de aannemer, nog steeds te lekken.

Wat dan?

Als een schuldenaar niet nakomt noemen we dat een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Als dat wordt vastgesteld dient de schuldenaar een schadevergoeding te voldoen, dan wel kan de schuldeiser (de koper, de opdrachtgever van het dak) ontbinding vorderen van de koopovereenkomst respectievelijk de aanneemovereenkomst. Soms is duidelijk wanneer een schuldenaar niet goed heeft gepresteerd. Als is afgesproken dat de auto op donderdag 21 april wordt geleverd en hij is er niet op 21 april dan is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (de auto is immers niet op de afgesproken datum geleverd). In andere situaties kan het echter zeer lastig zijn om vast te stellen of iets wel of niet goed, dan wel tijdig is nagekomen.

Het vorderen van ontbinding dan wel schadevergoeding kan pas op het moment dat de schuldenaar in verzuim is. De grote vraag is dus; wanneer is de schuldenaar in verzuim? Daarvoor kent de wet het begrip ingebrekestelling (in de volksmond ook wel sommatie genoemd). De regel is dan dat verzuim pas intreedt als de schuldenaar 1) schriftelijk is aangemaand om, 2) alsnog na te komen en hem in die aanmaning 3) een redelijke termijn daarvoor is gesteld. Als dan na de ingebrekestelling de nakoming uitblijft dan is de schuldenaar in verzuim.

Een gedachte die bij een schuldeiser begrijpelijkerwijs vaak leeft is dat deze geen zin meer heeft om de schuldenaar nog een extra termijn te geven. Als het voor de schuldeiser al duidelijk is dat niet op tijd is geleverd dan wel de dakwerkzaamheden zo op het eerste gezicht al slecht waren, dan heeft de schuldeiser doorgaans geen zin meer om de schuldenaar nog een extra termijn te geven. Vooral bij aanneemwerkzaamheden krijgen we die reactie vaak. Er is een badkamer gemaakt en al gelijk is te zien dat de tegels scheef zitten en dat er lekkage is. De reactie van de opdrachtgever is dan vaak; “Ja, maar moet ik die knoeier nu dan ook nog twee weken de gelegenheid geven om te herstellen? Daar heb ik niet zoveel zin in, want hij kan het toch niet…” of woorden van vergelijkbare strekking.

De regel is evenwel dat desondanks de aannemer ook in dat geval in verzuim moet worden gesteld. Voor de aanneemovereenkomst is overigens ook uitdrukkelijk wettelijk vastgelegd dat de aannemer in de gelegenheid moet worden gesteld om tot herstel over te gaan.

Ook in recente uitspraken is nog eens expliciet benadrukt dat een ingebrekestelling bedoeld is om de schuldenaar nog een laatste termijn tot nakoming te geven om aldus “nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van tekortkoming sprake is”. De Hoge Raad heeft recent nog bevestigd dat er pas sprake is van een tekortkoming wegens niet tijdig presteren, indien de schuldenaar in verzuim is. Zolang een vereiste ingebrekestelling niet heeft plaatsgevonden is een schuldenaar niet in verzuim en kan de schuldeiser niet met succes vorderingen wegens niet nakoming jegens de schuldenaar instellen.

In verzuim zijn zonder ingebrekestelling

Er zijn wel een paar gevallen waarin het verzuim intreedt zonder dat er een ingebrekestelling nodig is:

• wanneer een zogenaamde fatale termijn is overeengekomen, dat wil zeggen wanneer een voor de voldoening van de prestatie bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft;
• wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.

Fatale termijnen worden niet snel aangenomen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de afspraak “levering uiterlijk 31 december 2011” bij de levering van een onroerende zaak, geen fatale termijn was als hiervoor bedoeld. Een fatale termijn wordt doorgaans gekoppeld aan een blijvende onmogelijkheid om de overeenkomst na te komen. Zo oordeelde de Hoge Raad in het verleden reeds (bij pootaardappelen) “dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was, omdat zoals ook [ ……….. ] op grond van de overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk geleverd (en gepoot) moest worden, teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren”. Het betrof daar een partij pootaardappelen gekocht door een teler, welke pootaardappelen nadat ze in de grond waren gezet onvoldoende kiemden.

Het bestaan van een fatale termijn kan dus ook volgen uit de strekking van de overeenkomst: pootaardappelen moeten voor het einde van het pootseizoen worden geleverd.

Een mededeling van de schuldenaar dat hij niet of niet zonder tekortkoming kan nakomen moet ook zorgvuldig worden beoordeeld. Met name gaat het erom dat duidelijk is dat uit de mededeling volgt dat de schuldenaar de gevolgen van zijn weigerachtige houding willens en wetens voor zijn rekening heeft genomen.

Conclusie

In de gevallen waarin een schuldenaar niet goed of niet tijdig presteert is het goed om hem, via een sommatie, nog een laatste termijn te geven. Die sommatie moet duidelijk zijn qua inhoud, maar zorg er ook voor dat het bewijs er is dat die sommatie daadwerkelijk is verstuurd, respectievelijk ontvangen (aangetekende post, e-mail met leesbevestiging). Slechts in uitzonderingsgevallen zal men van een sommatie kunnen afzien. Nogmaals; als geen sommatie is verstuurd waar dat wel nodig zou zijn geweest, komt de schuldenaar niet in verzuim en kan de schuldeiser dus geen ontbinding van de overeenkomst respectievelijk schadevergoeding vorderen. Zorgvuldigheid is dus vereist!