Nieuws

Bestuurder of niet?

Wanneer ontslag dreigt voor een bestuurder van een vennootschap komt het nogal eens voor dat de bestuurder zich op het standpunt stelt dat hij geen bestuurder is. Het argument is dan dat een benoemingsbesluit (door de AVA) ontbreekt of dat er wel een benoemingsbesluit is, maar dat hij de benoeming nooit heeft geaccepteerd.

 

Ontslagbescherming

De reden dat een bestuurder bij een dreigend ontslag het standpunt inneemt geen bestuurder te zijn ligt voor de hand. Als de bestuurder immers geen bestuurder is, maar alleen werknemer, dan heeft hij ontslagbescherming. Van belang is dat de bestuurder een “dubbele” rechtsverhouding heeft met de vennootschap. Enerzijds is er sprake van een vennootschapsrechtelijke band en anderzijds is er sprake van een arbeidsovereenkomst tussen de bestuurder en de vennootschap.

Als een bestuurder van een besloten vennootschap rechtsgeldig wordt ontslagen door het daartoe bevoegd orgaan (doorgaans de AVA), dan wordt daarmee tevens een einde gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, tenzij er een opzegverbod geldt of als partijen anders zijn overeengekomen. Een voorafgaande toetsing door het UWV of de kantonrechter is in dat geval niet vereist. Als de bestuurder echter geen bestuurder is, maar slechts werknemer, dan is een ontslag door de AVA niet mogelijk en moet de vennootschap naar de kantonrechter of het UWV.

 

Benoemingsbesluit

Om te beoordelen of de bestuurder wel echt bestuurder is, is een aantal aspecten van belang. Ten eerste dient er een rechtsgeldig benoemingsbesluit te zijn genomen. Dat benoemingsbesluit wordt schriftelijk vastgelegd en als het goed is aan de arbeidsovereenkomst met de bestuurder gehecht. Een benoemingsbesluit is echter vormvrij en hoeft dus niet schriftelijk te worden vastgelegd om geldig te zijn, tenzij de statuten anders bepalen. In de praktijk loopt het echter vaak anders.

Bij het ontbreken van een schriftelijk besluit dient op een andere wijze – aan de hand van feiten, omstandigheden en gedragingen – te worden aangetoond dat er een benoemingsbesluit is genomen. Men kan dan denken aan bijvoorbeeld een bevestiging van de AVA van het bestuurdersschap, correspondentie waarin melding wordt gemaakt van de benoeming, het advies van de OR dat op grond van artikel 30 WOR is vereist bij de benoeming van een bestuurder of (getuigen)verklaringen van de betrokken aandeelhouder. De feiten, omstandigheden en gedragingen kunnen het benoemingsbesluit niet vervangen. Zonder een mondeling, dan wel schriftelijk benoemingsbesluit kan er geen sprake zijn van bestuurdersschap. Enkel op grond van feiten, omstandigheden en gedragingen kan iemand dus geen bestuurder worden.

 

Aanvaarding van de benoeming

Naast een benoemingsbesluit is het noodzakelijk dat een benoeming ook door de bestuurder is aanvaard. De benoeming tot bestuurder, met alle bijbehorende rechten en plichten, kan immers niet bindend zijn indien de bestuurder daarmee niet heeft ingestemd. De aanvaarding van de benoeming kan impliciet of expliciet gebeuren en is – net als het benoemingsbesluit – vormvrij. Ook de aanvaarding van de benoeming door de bestuurder kan derhalve worden bewezen aan de hand van feiten, omstandigheden en de gedragingen van de bestuurder. Voorbeelden van relevante gedragingen van de bestuurder zijn:

– het tekenen van het KvK-formulier in het kader van zijn benoeming door de betreffende bestuurder;

– het afsluiten van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering;

– het ondertekenen van jaarrekeningen van de vennootschap;

– het vertegenwoordigen van de vennootschap op een wijze die enkel aan bestuurder is voorbehouden.

 

Lessen voor de praktijk

Om bewijsproblemen te voorkomen dient het benoemingsbesluit schriftelijk vastgelegd te worden en te worden gehecht aan de arbeidsovereenkomst met de bestuurder. Tevens dient de bestuurder schriftelijk de benoeming te aanvaarden en hecht ook de schriftelijke aanvaarding aan de arbeidsovereenkomst.

Bij vragen over dit artikel kunt u contact opnemen met Hans de Haij of Dennis Oud.